解除勞動合同除了需要具備一定的條件之外，還得符合法定的程序。具備解除勞動合同的條件，不符合法定程序，也不能產(chǎn)生相應(yīng)的效力。

郝某于2002年7月被一外資公司聘為市場部經(jīng)理，聘期四年。上任以來郝某在公司工作非常賣力，業(yè)務(wù)逐漸展開并有了一定起色。公司老板是個美國人，2003年5月，老板突然召見郝某，神情凝重地說：“郝經(jīng)理，我們公司很感謝您為公司所做的貢獻，但全球經(jīng)濟不景氣，只能很抱歉地通知您，您的崗位在公司全球裁員中被減掉了。”隨后，人力資源部發(fā)給了他一張離職通知和經(jīng)濟補償金額結(jié)算表，通知上說“您與公司所簽的勞動合同所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化致使原合同無法履行，公司正式通知與您解除合同，請您一周內(nèi)辦理離職手續(xù)�！钡珜Α翱陀^情況發(fā)生重大變化”的具體含義，通知中沒有說明，郝某與公司所簽的勞動合同中沒有約定，公司的規(guī)章制度和員工手冊中也沒有提及。公司給的經(jīng)濟補償金雖然不少，但郝某覺得自己突然這樣就被公司辭退了很冤枉，因此決定到勞動爭議仲裁庭討個公道。很顯然，這是一起因為辭退程序不合法而引起的勞動糾紛。不僅該公司辭退郝某的理由從實體法上講站不住腳，辭退程序也嚴重違反法律規(guī)定。那么勞動法對用人單位單方面解除勞動合同的程序是如何規(guī)定的呢?勞動法規(guī)定了三種程序：

(1)隨之解除勞動合同。所謂“隨之”是指一旦出現(xiàn)法定的某種情形，用人單位即可解除勞動合同，不需要額外給予勞動者通知時間。這些情形包括《勞動法》第25條規(guī)定的四種情形。

(2)提前三十天以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同。這種程序適應(yīng)于《勞動法》第26條規(guī)定的三種情形。這一程序的適應(yīng)比較復(fù)雜，企業(yè)在適應(yīng)這一程序時要注意保留以下三個方面的證據(jù)：一是關(guān)于所適應(yīng)情形的描述性證據(jù)，比如適應(yīng)“勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的”這一情形，就應(yīng)該保留勞動者不能適應(yīng)原工作及不能適應(yīng)單位為其另行安排的工作兩類證據(jù)，最好是勞動者本人的書面陳述；二是解除勞動合同的書面通知；三是從時間上能夠證明提前三十天送達勞動者的書面證據(jù)，最好是由勞動者本人簽署的收條。

(3)經(jīng)濟性裁員程序。這種程序在勞動法第27條作了明確規(guī)定，它適應(yīng)的條件是用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的。操作性程序分為三步：①提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見；②向勞動行政部門報告；③裁減人員。適應(yīng)經(jīng)濟性裁員程序，勞動法還對用人單位規(guī)定了附隨義務(wù)，即用人單位裁減人員后在6個月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄用被裁減人員。

從上述法定程序可以看出，郝某所在單位單方面解除勞動合同不僅解除條件不成立，而且由于沒有提前30日通知勞動者，使勞動者感覺束手無策，在程序上嚴重違反法律規(guī)定，因而是錯誤的，郝某提出的“繼續(xù)履行原勞動合同”的請求最終得到仲裁庭的支持。

在我國人們常常有重實體、輕程序的傾向，在辦理解除勞動合同事項時也存在這種情況，比如采用口頭形式解除勞動合同，或者簡化解除勞動合同程序，模糊處理。面對日益激烈的市場競爭，一些企業(yè)往往只從本單位的利益出發(fā)，對實際上只犯有小錯的員工，以“加強管理，嚴肅紀律”為名解除勞動合同。由于在實體條件上站不住腳，在辦理程序上只好簡化，模糊處理，這樣解除勞動合同一旦發(fā)生勞動糾紛，用人單位就要遭遇不利的法律結(jié)局。

那么如何適應(yīng)開除、除名、辭退等懲處行為呢?我國1982年的《企業(yè)職工獎懲條例》和1986年的《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》雖然誕生于計劃經(jīng)濟時代，適應(yīng)不了當(dāng)今市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，但對于國有及國有控股企業(yè)員工來說，這兩個規(guī)章仍是我們適應(yīng)開除、除名、辭退等懲處行為的主要依據(jù)。對員工給予開除處分，在程序上須經(jīng)廠長(經(jīng)理)提出，由員工代表大會或員工大會討論決定，并報告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動或者人事部門備案。與開除不同，除名僅適用于員工無故曠工行為，且必須同時具備“員工經(jīng)常礦工沒有正當(dāng)理由”、“經(jīng)批評教育無效”、“連續(xù)曠工時間超過15天或者1年以內(nèi)累計曠工時間超過30天”三個條件，缺一不可。在計算連續(xù)曠工時間時，應(yīng)把曠工期間的節(jié)假日、休息日的天數(shù)扣除計算。在累計曠工時間時，應(yīng)按自然年度進行計算。辭退員工應(yīng)當(dāng)征求本企業(yè)工會的意見，并報企業(yè)主管部門和當(dāng)?shù)貏趧尤耸虏块T備案。適應(yīng)開除、除名、辭退等懲處行為還應(yīng)注意時限要求，審批員工處分的時間，從證實員工犯錯誤之日起，開除處分不得超過5個月，其他處分不得超過3個月。除名沒有處理時限要求，但也不宜久拖不決。對于其他類型企業(yè)的員工，如果以辭退、除名、開除等名義解除勞動合同，程序上也應(yīng)按勞動合同約定或者企業(yè)內(nèi)部規(guī)章規(guī)定的程序辦理。企業(yè)內(nèi)部規(guī)章應(yīng)經(jīng)員工大會或者員工代表大會討論通過，向全體員工公布，并符合法律規(guī)定。任何企業(yè)違反法律程序擅自開除或辭退員工，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

解除勞動合同必須依法支付經(jīng)濟補償金

前面我們談到，解除勞動合同帶有違約性質(zhì)，所以提出解除勞動合同的一方應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢ǖ慕?jīng)濟補償金。1994年勞動部發(fā)布的《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》根據(jù)解除條件不同，對用人單位解除勞動合同規(guī)定了不同的經(jīng)濟補償金支付標準：

(1)協(xié)商解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發(fā)給經(jīng)濟補償金。

(2)因病或傷不能正常工作而解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。勞動者患病或者非因工負傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，同時還應(yīng)發(fā)給不低于六個月工資的醫(yī)療補助費�；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于
醫(yī)療補助費的50%，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的100%。

(3)不能勝任工作而解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位工作的年限，工作時間每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月。

(4)客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動合同無法履行而解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議，由用人單位解除勞動合同的，用人單位按勞動者在本單位工作的年限，工作時間每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金。

(5)經(jīng)濟性裁員的經(jīng)濟補償金。用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，必須裁減人員的，用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經(jīng)濟補償金。在本單位工作的時間每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金。

(6)懲罰性經(jīng)濟補償金。用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模�除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的50%支付額外經(jīng)濟補償金。

近些年來，用人單位常常憑借其強勢地位，采取各種手段規(guī)避支付經(jīng)濟補償金的責(zé)任、侵害勞動者合法權(quán)利的事件時有發(fā)生，主要表現(xiàn)在以下三個方面：

(1)不支付經(jīng)濟補償金。何某2000年7月大學(xué)畢業(yè)后與位于市區(qū)的某建材制晶廠簽訂了聘期5年的勞動合同。2003年8月1日，該廠召開搬遷動員大會，會上該廠廠長提出：廠將搬至某郊區(qū)縣，員工愿隨廠搬遷的繼續(xù)留在廠工作，不愿搬遷的，廠將自8月底解除合同。何某不愿隨廠搬遷，于是該廠于2003年9月初為何某辦理了解聘手續(xù)，但沒有給予何某任何經(jīng)濟補償。為此何某申請了勞動仲裁，要求廠依法支付相當(dāng)于本人三個月工資的經(jīng)濟補償金。仲裁庭經(jīng)審理后認為，廠搬遷至郊區(qū)縣員工不隨遷，廠據(jù)此提前一個月書面通知員工解除勞動合同并無不當(dāng)，但應(yīng)當(dāng)依法向員工支付經(jīng)濟補償金，據(jù)此，仲裁庭支持了何某的仲裁申請。

(2)不足額支付經(jīng)濟補償金。通常的作法是降低經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)。根據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標準支付。實踐中，一些用人單位降低了支付經(jīng)濟補償金的基數(shù)。比如，某公司的員工工資包括基本工資、年工工資、績效工資、崗位津貼、福利津貼等五個單元，該公司在解聘員工支付經(jīng)濟補償金時卻以基本工資單元而不是以各工資單元之和的實際現(xiàn)金收入為計算基數(shù)，顯然這是與國家法律法規(guī)相悖的。

(3)規(guī)避支付經(jīng)濟補償金的責(zé)任�，F(xiàn)某于2000年1月與某公司簽訂了為期5年的勞動合同，合同約定瓢某工作崗位為辦公室主任，月工資為4500元。2002年9月，瓢某與公司經(jīng)理發(fā)生矛盾，公司經(jīng)理欲提前解除瓢某的勞動合同，但考慮到提前解除勞動合同按法律規(guī)定須承擔(dān)支付經(jīng)濟補償金及其他責(zé)任，于是以公司生產(chǎn)經(jīng)營需要為由將瓢某調(diào)任到銷售部任業(yè)務(wù)員，月工資全部按銷售額提成。2002年10月，瓢某對公司單方面變更勞動合同的決定不滿，申訴至勞動仲裁庭，要求公司按勞動合同約定恢復(fù)工作崗位和工資。在仲裁庭的主持下，雙方達成提前解除勞動合同的協(xié)議，公司補發(fā)瓢某9、10月份的工資9000元，并向瓢某支付三個月的經(jīng)濟補償金13500元。

不及時辦理勞動合同終止手續(xù)容易導(dǎo)致事實勞動美系發(fā)生

終止勞動合同意味著勞動合同當(dāng)事人協(xié)商確定的勞動權(quán)利和義務(wù)關(guān)系已經(jīng)結(jié)束。與勞動合同解除適用的條件不同，勞動合同終止主要有以下五種情形：①勞動合同期限屆滿；②企業(yè)宣告破產(chǎn)或依法被撤銷；③勞動者達到退休年齡；④勞動者完全喪失勞動能力或者死亡；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他情況。

與勞動合同解除相對照，勞動合同終止所導(dǎo)致的法律后果也不一樣，前面我們談到解除勞動合同需要由用人單位依照國家有關(guān)勞動法律法規(guī)政策規(guī)定，向勞動者支付一定數(shù)額的經(jīng)濟補償金，而終止勞動合同，用人單位則不需要支付勞動者經(jīng)濟補償金。但是在程序上，終止勞動合同與解除勞動合同則有著相似之處，在時間上都要求提前三十日通知勞動者，在形式上堅持“書面通知”原則。

然而實踐中由于人們對終止勞動合同的認識不到位，勞動合同終止條件出現(xiàn)后，用人單位沒有及時辦理終止手續(xù)引起事實勞動關(guān)系存在進而導(dǎo)致對企業(yè)不利的法律后果發(fā)生的情況很多，需要引起企業(yè)勞動關(guān)系管理者的重視。

某通訊公司員工龔某，與該公司訂立的勞動合同于2002年5月到期。合同期滿后，通訊公司未與其終止勞動關(guān)系，也未與其續(xù)簽勞動合同，龔某仍繼續(xù)在該行原崗位工作。同年7月龔某以在該通訊公司連續(xù)工作十年零五個月為由，依據(jù)《勞動法》第二十條“勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同”之規(guī)定，向該通訊公司提出訂立無固定勞動合同的請求。通訊公司卻認為勞動合同訂立，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，訂立勞動合同應(yīng)出于用人單位的自愿，不同意與龔某續(xù)簽勞動合同，并以勞動合同期滿為由，于2002年8月15日單方面終止和龔某的勞動關(guān)系。雙方由此產(chǎn)生爭議，龔某遂向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會依據(jù)最高人民法院2001年4月16日頒布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款“根據(jù)《勞動法》第二十條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”之規(guī)定裁定：龔某在勞動合同期滿后繼續(xù)在原崗位工作，通訊公司繼續(xù)提供工作條件和報酬，雙方存在事實勞動關(guān)系，通訊公司單方面解除和龔某的勞動關(guān)系行為無效，應(yīng)與龔某簽訂無固定期限勞動合同，并支付從2002年8月15日起到簽訂勞動合同之日止的工資收入。

依法應(yīng)當(dāng)續(xù)訂而不續(xù)訂勞動合同

勞動合同續(xù)訂分為協(xié)商續(xù)訂和強制續(xù)訂兩種情形。強制續(xù)訂主要包括以下四種情況：①勞動者患職業(yè)病或者因公負傷并被確認達到傷殘等級，要求續(xù)訂勞動合同的，②勞動者在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，勞動合同期限屆滿時，用人單位應(yīng)當(dāng)將勞動合同的期限順延至醫(yī)療期期滿為止，③女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，勞動合同期限屆滿時，用人單位應(yīng)當(dāng)將勞動合同的期限順延至孕期、產(chǎn)期、哺乳期期滿為止自④法律法規(guī)規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同的情形。續(xù)訂勞動合同在程序上的要求是必須在勞動合同期限屆滿前30日以書面形式確定。

實踐中，企業(yè)在續(xù)訂勞動合同方面存在的問題也不少，尤其是在強制續(xù)訂勞動合同的情況下，違反法律法規(guī)規(guī)定的情況更為嚴重。

比如，用人單位違反《工會法》對基層工作人員的特殊保護規(guī)定，對處于任職期間的工會工作人員終止勞動合同。40歲的薛某于1999年7月與某防盜門制造廠簽訂了為期4年的勞動合同。2003年2月，薛某當(dāng)選為該廠新一屆工會副主席，任期三年。2003年6月，該廠人事部經(jīng)理通知薛某z合同期滿，不再與其續(xù)簽勞動合同。剛當(dāng)選工會副主席的薛某對此表示不解，《工會法》第十八條明文規(guī)定z“基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間，非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。”薛某拿著《工會法》多次與廠方進行磋商，廠方均拒絕改變決定。最后，薛某只好將此事反映至該廠所在區(qū)總工會，區(qū)總工會即通報區(qū)勞動保障監(jiān)察大隊，區(qū)勞動監(jiān)察大隊經(jīng)調(diào)查后糾正了廠方的不當(dāng)行為。

如果說.上述現(xiàn)象還只是個別現(xiàn)象的話，那么在建立無固定期限的法律程序上存在的問題則帶有一定的普遍性。上世紀90年代中后期，國家大力推行勞動合同制的過程中，由于員工對勞動合同制的認識不夠深刻，一些企業(yè)經(jīng)營管理者從企業(yè)利益甚至從個人利益出發(fā)，采取各種宣傳手段甚至帶有欺騙性質(zhì)動員員工與企業(yè)簽訂三年或者五年的定期勞動合同。比如某企業(yè)為了限制符合簽訂無固定期限勞動合同的員工簽訂無固定期限勞動合同，一方面將簽訂三年定期勞動合同的員工人數(shù)作為考核指標下達給下屬各部門負責(zé)人，另一方面鼓吹“作為國有企業(yè)，即使將來員工勞動合同到期，也只有員工不與企業(yè)簽訂勞動合同，沒有企業(yè)不與員工簽訂勞動合同的理由”。這樣，一部分在企業(yè)干了十幾年、甚至二十幾年的員工也與企業(yè)簽訂了三年至五年的勞動合同�？墒墙�年來，這些合同紛紛到期，而企業(yè)卻只與這些員工續(xù)訂一年的合同，一年到期后，再續(xù)訂一年的合同，這樣一年一年地續(xù)訂，直到滿十年以上才按照《勞動法》的規(guī)定訂立無固定期限的勞動合同。由定期勞動合同轉(zhuǎn)為無固定期限勞動合同的前提條件有兩個：一是員工在本企業(yè)有連續(xù)十年的工作經(jīng)歷，二是雙方同意續(xù)訂勞動合同。為了滿足第一個條件，按照現(xiàn)行企業(yè)一年一續(xù)訂的通行作法，當(dāng)初簽訂三年定期勞動合同的員工還需要連續(xù)七年與企業(yè)簽訂勞動合同，并且其中的每一次續(xù)訂，勞動者都隨時面臨著被終止勞動關(guān)系的可能性，而屆時員工即使符合了第一個條件，如果企業(yè)不愿意續(xù)訂勞動合同，員工仍然無法與企業(yè)訂立無固定期限勞動合同。更有甚者，一些企業(yè)為了限制該條款的適用，針對當(dāng)前就業(yè)形勢嚴峻的局面；對當(dāng)初簽訂三年至五年定期勞動合同的員工根據(jù)親疏劃分勞動關(guān)系，對疏者提出苛刻的要求：員工要在企業(yè)繼續(xù)工作，必須終止原勞動合同，轉(zhuǎn)出檔案關(guān)系，由企業(yè)重新與之簽訂勞務(wù)協(xié)議，并且一年一簽。也就是說無論員工首次與企業(yè)簽訂定期勞動合同之前在企業(yè)干了多少年，也無論員工首次簽訂定期勞動合同的期限是多長，都統(tǒng)統(tǒng)化為烏有，員工身份由原來的正式工轉(zhuǎn)為“一年制”臨時工，而這個轉(zhuǎn)化并沒有按國家規(guī)定實施身份轉(zhuǎn)換，而只是因為首次簽訂勞動合同時的“一念之差”而完成，是當(dāng)前我國企業(yè)在續(xù)訂勞動合同方面存在的較為嚴重的問題。